I derivati sono strumenti finanziari generalmente utilizzati per mitigare i rischi assunti dai fondi pensione, come stabilito dalla Direttiva 2003/41/EC, relativa alle attività e alla supervisione degli enti pensionistici aziendali o professionali (direttiva Iorp): "l'investimento in strumenti derivati è possibile nella misura in cui contribuisce a ridurre il rischio di investimento o facilita una gestione efficace del portafoglio. Tali strumenti devono essere valutati in modo prudente tenendo conto dell'attività sottostante e inclusi nella valutazione degli attivi dell’ente.” Tale principio è stato poi riversato nella direttiva Iorp2 (2016/2341), all’art. 19.1 (e).

Perimetro oggettivo e soggettivo di applicazione della normativa Emir

Il 16 agosto 2012 è entrato in vigore il Regolamento (UE) n. 648/2012 sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni (trade repository), adottato dal Parlamento europeo e dal Consiglio dell'Unione europea in data 4 luglio 2012 (Regolamento Emir), al fine di rendere più trasparenti e sicure le operazioni in derivati.

Il Regolamento Emir identifica le seguenti categorie di soggetti:

• controparti finanziarie, individuate ai sensi dell'articolo 2(8) del Regolamento stesso; gli schemi pensionistici sono compresi nella categoria delle controparti finanziarie (FC);
• controparti non finanziarie, definite come tutte le imprese stabilite nell'Unione, diverse dalle controparti finanziarie e dalle controparti centrali (NFC-);
• controparti non finanziarie qualificate, che corrispondono al genere più esteso delle controparti non finanziarie, ma se ne differenziano poiché il valore nozionale lordo del portafoglio di strumenti derivati per i quali non sia oggettivamente misurabile la capacità di ridurre i rischi direttamente legati all'attività commerciale o di finanziamento di tesoreria dalle stesse detenuto supera determinate soglie, distinte per categoria di strumento derivato (NFC+).

Dal punto di vista dell’ambito oggettivo il Regolamento Emir si applica alle negoziazioni di contratti derivati OTC, ossia negoziati fuori dai mercati regolamentati.

Emir e schemi pensionistici

Gli obblighi che discendono dal Regolamento Emir si applicano in funzione dell'appartenenza del soggetto ad una delle categorie sopra indicate. In particolare, le FC sono sottoposte:

• all'obbligo di clearing, che consiste nel sottoporre a compensazione mediante controparte centrale (CCP) i contratti derivati negoziati OTC che appartengano ad una classe di derivati che sia stata dichiarata soggetta all'obbligo;
• all'obbligo di applicare tutte le tecniche di mitigazione del rischio previste dal Regolamento Emir con riferimento ai contratti non sottoposti a compensazione mediante controparte centrale (conferma tempestiva, riconciliazione dei portafogli, meccanismi di individuazione e risoluzione delle controversie, monitoraggio del valore dei contratti in essere).

Di particolare interesse per gli schemi pensionistici, l’obbligo di compensazione presso CCP dei derivati OTC è stato oggetto di modifiche normative successivamente all’emanazione del Regolamento Emir.

In data 28 maggio 2019 è stato infatti pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il Regolamento (UE) 2019/834 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2019 (“Emir Refit”) che ha modificato il Regolamento Emir.

Il Regolamento Emir stabiliva che tutte le FC erano soggette all’obbligo di clearing a prescindere dagli effettivi nozionali in derivati, e che le NFC erano tenute alla compensazione presso CCP solo in presenza di nozionali in derivati eccedente le soglie previste dall’art. 10(4)(b). Con Emir Refit, invece, alle FC ed alle NFC che assumano posizioni in contratti derivati OTC è attribuita la facoltà di scegliere se calcolare, ogni 12 mesi, la propria posizione media a fine mese aggregata per i 12 mesi immediatamente precedenti.

Saranno pertanto soggette all’obbligo di clearing le FC e le NFC che scelgano di non effettuare il calcolo, o il cui calcolo abbia determinato il superamento delle soglie di compensazione sopra indicate. In particolare, le FC e le NFC che non abbiano effettuato il calcolo, o che abbiano superato le soglie di compensazione saranno tenute: (i) a notificarlo immediatamente all'Esma ed all'autorità nazionale competente – la Covip in Italia, nonché (ii) a stipulare, entro 4 mesi dalla notifica, i relativi accordi di clearing con una CCP.

Si ricorda che le soglie di compensazione rilevanti ai fini del clearing (come stabilite nel Regolamento Emir all’art. 10(4)(b)) sono pari a: (i) 1 miliardo di Euro per i contratti derivati di credito e i contratti derivati su azioni, e (ii) 3 miliardi di Euro per i contratti derivati su tassi di interesse, valute e tassi di cambio e merci. Emir Refit prevede inoltre che le soglie di compensazione siano periodicamente rivalutate da parte dell’Esma in base all’evoluzione dei mercati finanziari.

Le FC dovranno includere nel calcolo tutti i contratti derivati OTC in essere con riferimento al gruppo di appartenenza (mentre per le NFC l’obbligo concerne soltanto i derivati non di copertura).

Esenzione temporanea per schemi pensionistici

L'art. 89 del Regolamento Emir prevedeva la sospensione temporanea dell’obbligo di compensazione “per soggetti che gestiscono schemi pensionistici in relazione a contratti derivati Otc di cui può essere oggettivamente quantificata la riduzione dei rischi di investimento direttamente riconducibili alla solvibilità finanziaria degli schemi pensionistici e a soggetti stabiliti per fornire un risarcimento ai membri di tali schemi in caso di inadempimento”.

Tale esenzione è stata rinnovata di anno in anno; da ultimo, il Regolamento Delegato (UE) 2022/1671 della Commissione del 9 giugno 2022 aveva prorogato la sospensione fino al 18 giugno 2023. Di conseguenza, a far data dal 19 giugno 2023, in assenza di ulteriori interventi normativi sul punto volti ad estendere ulteriormente l’esenzione, l’obbligo di clearing risulta applicabile agli schemi pensionistici.

La ratio dell’estensione della esenzione dall’obbligo di clearing per tale categoria di soggetti consisteva nel fatto che l’appostamento di denaro liquido (cash) da parte degli schemi pensionistici avrebbe potuto cagionare crisi di liquidità nel settore, con importanti ripercussioni sui singoli aderenti allo schema pensionistico. Tuttavia, avendo le autorità di vigilanza individuato nei pronti contro termine delle possibili soluzioni contrattuali idonee ad arginare importanti flussi di pagamento in denaro, i mercati dovrebbero allo stato consentire un ordinato svolgimento delle operazioni in ottemperanza alla normativa applicabile.

L'esenzione, tuttavia, è attualmente in vigore in UK: il Ministero del Tesoro (HM Treasury) ha annunciato infatti, il 28 marzo 2023, l’estensione dell’esenzione per gli schemi pensionistici UK dall’obbligo di clearing fino al 18 giugno 2025. In ogni caso, gli effetti di tale estensione risultano piuttosto limitati, in quanto, per i derivati posti in essere tra schemi pensionistici UK e controparti Ue, l'esenzione non trova applicazione.

Corso “Evoluzione della normativa comunitaria”

Tutte le novità del Regolamento Emir, al pari degli altri regolamenti comunitari a cui i fondi pensione sono soggetti, saranno approfondite nel Corso “Evoluzione della normativa comunitaria”. Tra le novità affrontate meritano certamente una menzione particolare la trattazione del Regolamento sulla Resilienza dell’operatività digitale (Dora) e le novità da questo introdotte nella direttiva Iorp2 che si applicheranno dal 17 gennaio 2025.

Il corso consentirà quindi di iniziare a prendere familiarità con i nuovi presidi di governance e di gestione dei rischi derivanti dal regolamento che dovranno essere posti in essere a breve.

Ampio spazio sarà dedito ai temi della sostenibilità, non solo per quanto riguarda gli adempimenti già in essere (Sfdr, Srd), ma soprattutto in chiave prospettica, con l’analisi di discipline quali la reportistica sulla sostenibilità delle imprese che rappresenta la base per alimentare la trasparenza sulla sostenibilità a cui sono soggetti i fondi pensione e la direttiva sulla due diligence in materia di sostenibilità, ormai prossima all’approvazione, che istituisce la necessità di effettuare una due diligence delle attività dell’impresa al fine di mitigare l’impatto delle sue attività sull’ambiente e sulle violazioni dei diritti umani.

Ci sarà inoltre modo di riflettere su argomenti di frontiera come il fenomeno del greenwashing, un profilo di rischio su cui anche i fondi pensione sono chiamati ad adottare adeguati presidi di controllo e mitigazione. Il corso avrà un forte taglio operativo, al fine di dotare le strutture dei fondi pensione del know how più adeguato alla gestione degli adempimenti derivanti dalla regolamentazione comunitaria.